«Vaccini, Big Pharma non può avere condotte opportunistiche»

 di Valentina Stella Il Dubbio 28 gennaio 2021

La guerra per i vaccini è scoppiata. Ne parliamo con professore avvocato Aristide Police, Ordinario di diritto amministrativo presso la Luiss “Guido Carli”.

In generale che idea si è fatto di tutto questo dibattito?

In una situazione nella quale la domanda è elevatissima e l'offerta è limitata è inevitabile che si determinino vari conflitti. Sicuramente ci sono delle situazioni di difficoltà produttiva che sono prevedibili nella prima fase di distribuzione. Tuttavia non è infondata la posizione della Ue che, molto ferma nel voler assicurare piena visibilità e trasparenza, denuncia il sospetto di preferenza accordata dalle case farmaceutiche ad alcuni richiedenti rispetto ad altri. A fronte di un diverso ritorno economico per la commercializzazione dello stesso prodotto, infatti, ben sarebbe possibile una condotta opportunistica, per non dire egoistica, da parte dei giganti della farmaceutica.

Ieri nell'intervista a Repubblica l'ad di Astrazeneca Soriot ha detto che «nel contratto con gli europei c'è scritto chiaramente ' Best effort'. Ossia ' faremo del nostro meglio'».

Credo che l'intervista sia stata mal tradotta oppure che l'ad abbia voluto semplificare eccessivamente il discorso. Se così non fosse sarebbe giusta la reazione dell'Ue. ' Best effort' significa ' il miglior impegno', anzi ' il massimo impegno' con la differenza che c'è tra un superlativo relativo e uno assoluto. La valutazione del massimo impegno viene fatta in termini di buona fede. Da qui l'esigenza di trasparenza e visibilità della “direzione” che prendono le partite di merce: la necessità di chiarezza serve a capire se il produttore assicura il massimo impegno nei confronti dell'Istituzione europea o invece avvantaggi altri contraenti, ad esempio il Servizio Sanitario Nazionale britannico. Quella del “best effort” è una clausola anche suscettibile di accertamento in sede giudiziaria. Più efficace sarebbe un enforcement pubblico, attraverso l'intervento delle Autorità statali o europee che, a mezzo dei loro poteri autoritativi, blocchino i flussi di partite di vaccini prodotti nel territorio europeo e destinati ad altri beneficiari, esterni alla Ue.

In questo Brexit ci dà una mano?

Certamente: l'uscita della Gran Bretagna dall'area della libera circolazione e le previsioni del nuovo trattato tra la Ue e il Regno Unito agevolano l’esercizio di poteri di interdizione ( anche solo cautelare e temporanea) all’esportazione di queste merci.

In merito a questo Soriot ha dichiarato che «il primo contratto di fornitura tra Astrazeneca e il governo Johnson è avvenuto tre mesi prima dell'intesa con la Ue».

Ciò non è certo una giustificazione all’inadempimento del contratto con la Ue ed anzi è una aggravante. Laddove fosse stato stipulato tre mesi prima è chiaro che il successivo negoziato con la Ue avrebbe ben dovuto tener conto delle precedenti obbligazioni assunte con altri nell'assicurare, nei contratti successivi, la fornitura di nuove partite del prodotto vaccinale. Non possiamo certo pensare che le trattative con la Ue siano state condotte in mala fede, se ciò fosse saremmo in presenza di un illecito. Già la verifica di questi profili potrebbe giustificare provvedimenti amministrativi interinali di blocco ( o meglio sospensione) delle esportazioni.

Ma allora, presupponendo la buona fede, perché le case farmaceutiche hanno promesso più di quanto possono dare al momento?

Questo può dipendere da due ragioni: la prima è la sovrastima delle proprie capacità produttive, una seconda ragione potrebbe essere un qualche ostacolo ( straordinario e non prevedibile), una crisi degli impianti produttivi, un incendio, un blocco dell'alimentazione delle materie prime, uno sciopero del personale, eventi che renderebbero impossibile rispettare le previsioni. Ciò dovrebbe portare l'imprenditore in buona fede a render noto l’impedimento ( e la causa dello stesso a lui non imputabile), a dimostrare quindi la causa di forza maggiore e a ridurre proporzionalmente con tutti i propri contraenti le consegne del prodotto ( nel nostro caso la consegna dei vaccini).

Professore ci aiuti a capire: le cause di forza maggiore sono previste in questi contratti? Se sì, perché fare causa?

La ragione per cui si è utilizzata la clausola del ' best effort' è proprio questa: in condizioni di massima domanda, le parti nel negoziare sono consapevoli che si assicurano capacità o quantità di prodotti ai limiti della possibilità. Quindi l'evento straordinario è previsto da questa clausola generale; tuttavia, qui non si sta contestando l'intervento di vicende straordinarie che comunque vanno dimostrate. Ammesso che ci siano queste cause, da esse devono derivare comportamenti in buona fede: se ho una certa quantità di vaccini da assicurare allo Stato X o all'insieme di Stati Y e accade un evento straordinario li riduco in proporzione.

C'è sempre più pressione su Astrazeneca affinché renda pubblico il contratto. È una prassi quella di mantenere la segretezza?

È una prassi assolutamente normale che vengano mantenuti riservati i contratti: sono negoziazioni nell'interesse delle sole parti e l'opinione pubblica ne ha un interesse significativo ma solo indiretto, la disciplina del contratto resta nella sfera del diritto privato. Sicuramente è comprensibile e giusto che sia così, anche in relazione alla concorrenza tra imprese. C'è solo un dato che ho letto in questi giorni

sulla stampa che va precisato in relazione ad Astrazeneca.

Prego.

Si sostiene che nella Ue l'autorizzazione al prodotto di Astrazeneca sia stata rallentata dall'Ema a vantaggio del vaccino di Pfizer, e quindi “gli inglesi” a giusto titolo potrebbero pretendere una priorità nell'approvvigionamento. Astrattamente questo discorso può sembrare comprensibile sino a giustificare la condotta di Astrazeneca. Dal punto di vista giuridico, invece, non è affatto così: da un lato perché non è affatto provato ( né in realtà vi è evidenza) che l'Ema abbia rallentato il procedimento di autorizzazione, forse è solo più scrupolosa delle agenzie non europee. Inoltre, i provvedimenti di autorizzazione incidono sulla erogazione del vaccino a tutti noi e non sulla consegna delle partite di vaccini alla Ue e alle Autorità Sanitarie Nazionali da parte del produttore.

Secondo lei bisogna muoversi più sul piano delle azioni giudiziarie o con la diplomazia?

Credo che l'azione giudiziaria possa sempre essere esercitata ma come lei sa esse hanno tempo molto lunghi, peraltro grazie ai termini di prescrizione potrebbero essere avviate anche ben oltre il tempo nel quale si spera che la pandemia si sopisca. Al limite si potranno chiedere i danni all'impresa. Invece l'azione diplomatica o meglio istituzionale deve esser posta in essere con immediatezza perché è quella azione, accompagnata dall’esercizio di poteri autoritativi dei singoli Stati o, ancor meglio, della Ue che può produrre effetti immediati senza dover aspettare la sentenza definitiva di un Tribunale. Le Istituzioni europee, ad esempio, potrebbero con un atto amministrativo interinale sospendere le esportazioni delle merci in altri Stati extra- Ue, per garantire la visibilità dei flussi delle merci e indurre - anche a mezzo del legittimo esercizio dei propri poteri istituzionali- il contraente a comportarsi secondo buona fede.